DMCA.com Protection Status BAHAN KULIAH HUKUM ONLINE: MENGUAK REALITA ASAS RETROAKTIF TERHADAP PENEGAKAN HUKUM DAN HAM DI TINJAU DARI SEGI HUKUM NASIONAL MAUPUN INTERNASIONAL DALAM STUDI KASUS HAM PERKEMBANGAN ZAMAN

Kamis, 23 Agustus 2012

MENGUAK REALITA ASAS RETROAKTIF TERHADAP PENEGAKAN HUKUM DAN HAM DI TINJAU DARI SEGI HUKUM NASIONAL MAUPUN INTERNASIONAL DALAM STUDI KASUS HAM PERKEMBANGAN ZAMAN


BAB II
MENGUAK REALITA ASAS RETROAKTIF TERHADAP PENEGAKAN HUKUM DAN HAM DI TINJAU DARI SEGI HUKUM NASIONAL MAUPUN INTERNASIONAL DALAM STUDI KASUS HAM PERKEMBANGAN ZAMAN
A.    Dianutnya Asas Rektroaktif
Asas Rektroaktif menurut ketentuan Pasal 43 Ayat (1) Undang-Undang No.26 tahun 2000 menyatakan bahwa pelanggaran hak asasi manusia yang berat yang terjadi sebelum diundangkannya undang-undang ini, diperiksa dan diputus oleh pengadilan Ham ad hoc. Ini berarti, undang-undang pengadilan HAM berlaku juga bagi pelanggaran HAM berat yang terjadi sebelum diundangkannya undang-undang tersebut dalam arti adanya ketentuan berlaku surut atau menganut asas retroaktif dan penerapannya pun diawasi secara ketat oleh rakyat, yaitu melalui keharusan adanya persetujuan dari DPR apabila pemerintah ingin melanggar peradiilan ad hoc.[1]
Romli atasasmita mengatakan, pemberlakuan asas retroaktif dalam pelanggaran HAM berat masih dilematis karena beberapa sebab pertama, pelanggaran hak asasi manusia merupakan peristiwa baru dalam sejarah bangsa Indonesia dan tidak atau belum ada pengaturannya dalam peraturan perundang-undangan yang berlaku di Indonesia. Kedua, pelanggaran Hak Asasi Manusia yang berat tidak identik dengan pelanggaran terhadap peraturan perundang-undangan pidana yang berlaku, dan untuk itu larangan penafsiran analogi masih tetap berlaku. Ketiga pemberlakuan surut undag-undang pengadilan HAM dengan muatan materi mengenai ketentuan pidana disatu sisi melanggar asas hukum tidak berlaku surut, tetapi disisi lain, jika asas hukum tidak berlaku surut diabaikan berarti KUHP diberlakukan terhadap pelanggaran HAM berat. Hal ini berarti pelanggaran HAM berat dianggap sama dengan kejahatan biasa (ordonary crime). Cara demikian sudah tentu akan berdampak kurang menguntungkan, yaitu dapat mengundang pembentukan ad hoc tribunal Internasional untuk Timuor Timur. Statuta Mahkamah ad hoc Rwanda dan bekas Yugoslavia menegaskan bahwa jika pengadilan HAM nasional memandang pelanggaran HAM sebagai makalah adedidikirawankejahatan biasa, maka pengadilan Internasioonal akan menggantikan pengadilan nasional sekallipun Statuta Roma tidak mengakui ketentuan sepert itu. Keempat , pemberlakuan asas retroaktif memerlukan justifikasi-justifikasi yang sangat kuat, baik dari sisi pertimbangan filosofis, yuridis, maupun sosiologis.[2]
Terlepas dari dilema pemberlakuan asas retroaktif dalam pelanggaran HAM, perlu diketahui bahwa istilah asas rektroaktif mengandung dua kata pokok yaitu “asas” dan “retroaktif” secara etimologi, kata asas berasal dari Bahasa arab asas salah satu artinya adalah dasar yang siatasnya dibangun suatu (groudword) atau bagian pokok dan penting dari suatu sistem atau objek (fundamental).[3]  Kamus Besar Bahasa Indonesia, disebutkan bahwa diantara arti “asas” adalah hukum dasar atau dasar (sesuatu yang menjadi tumpuan berpikir atau berpendapat ).[4] Sedangkan kata “retroaktif” beraasal dari bahasa latin “rectroactus” yang artinya adalah  “to drive back”. Dengan merujuk pada bentuk katanya, retroaktif adalah sebuah kata sifat yang berarti “bersifat surut berlakunya”. Kamus Besar Bahasa Indonesia retroaktif adalah bersifat berlaku surutmakalah adedidikirawan tanggal diundangkannya.[5] Dengan demikian, pengertian asas retroaktif dari segi etimologi adalah dasar yang menjadi tumpuan pemberlakuan suatu aturan secara surut terhitung sejak tanggal diundangkannya.
Dari segi epistimologi asas retroaktif tidak sederhana artinya secara etimologis. Karena dalam ilmu hukum dikenal istilah “asas hukum”, yang menurut Moedjiono adalah peraturan-peraturan pokok/induk yang tidak mungkin ditingkatkan lagi.[6] Agar bisa disebut asas hukum, menurut Paul Scholten sebagaimana dikutip Sudarto, haruslah merupakan suatu ungkapan-ungkapan hukum (algemene rechtoordelen) yang melembaga sebagai kecenderungan-kecenderungan (tendensen) yang dituntut oleh rasa susila yang dapat ditemukan dengan menunjukan hal-hal yang sama dari peraturan-peraturan yang berjauhan satu sama lain, atau merupakan anggapan-anggapan yang memancarkan pengaturan suatu lapangan hukum.[7]         
Hukum pidana asas retroaktif menimbulkan suatu kontroversi karena eksistensinya jelas bertentangan dengan asas legalitas. Secara prinsip sebagai konsekuensi diakuinya asas legalitas, aturan hukum pidana tidaklah boleh diberlakukan secara surut. Pasal 1 Ayat (1) KUHP secara secara ekplisit menegaskan bahwa asas legalitas merupakan sendi utama hukum pidana sehingga asas retroaktif tidak mendapat tempat sama sekali.
Usaha untuk menempatkan asas retroaktif dalam hukum pidana malah mendapat kecaman dan penolakan dari banyak ahli hukum pidana. Andi Hamzah, misalnya berpandangan bahwa dari tinjauan histrois, penerapan asas retroaktif hanyalah merupakan pengakuan terhadap eksistensi dari asas lex tatlionisn (pembalasan).[8]
Pendapat lain dikemukakan oleh Baharudin Lopa. Dia mengatakan bahwa penerapan asas retroaktif dalam hukum pidana secara nyata melanggar hak asasi manusia.[9] Hak disini, tentu saja hak tersangka atau terdakwa keberadaan asas retroaktif dianggap menjadi ancaman yang sangat berbahaya bagi kepastian hukum.
Rupert Cross dan Philip Jones, ketika menjelaskan larangan berlaku surutnya ketentuan hukum pidana, menyatakan “theres the further danger that the creation of new crimes under the guise of developing old law will promote uncrtainty concerning the extent of the legal rule”.[10]penentuan kapan seseorang dianggap telah melanggar hukum dan kapan ia tidak melanggar hukum dan kapan ia tidak melanggar hukum tidak akan pernah dapat bersifat pasti, bila hukumnya dapat dibuat kemudian, setelah perbuatan terjadi. Dengan demikian asas retroaktif dianggap tidak sejalan dengan konsep rule of  law yang salah satu prinsipnya makalah adedidikirawanadalah kepastian hukum (cretainty of  law). Asas retroaktif dianggap akan menciptakan ketidakpastian hukum dan karenanya akan mereduksi konsep rule of law.[11]  
Penolakan penerapan asas retroaktif  dalam hukum pidana juga didasarkan pada alasan bahwa asas retroaktif sesungguhnya bertentangan dengan keadilan dan membuka potensi kesewenang-wenangan dari penguasa. Tanpa berpikir terlalu jauh, setiap orang tentu akan dapat bertanya, apakah bisa dikatakan adil, jika seseorang melakukan perbuatan yang pada saat perbuatan itu dilakukan masih dianggap legal atau tidak melanggar huukum dan dijatuhi hukuman berdasarkan peraturan yang keluar setelah perbuatan tersebut dilakukan.
Berdasarkan penerapan asas retroaktif dianggap sama sekkali tidak menyediakan kemungkinan bagi orang untuk mengetahui apa yang harus ia lakukan atau apa yang tak boleh dilakukan. Dengan penerapan asas retroaktif. Hal iini tampak dengan jelas bila merujuk kepada fakta sejarah, yang telah menunjukan beberapa praktik kesewenang-wenangan inilah yang kemudian melahirkan empat persoalan yang telah diuraikan di atas, yaitu mencerminkan asas lex talionis, pelanggaran makalah adedidikirawanhak asasi manusia, ketidakpastian hukum dan ketidakadilan.[12]
Itulah alasan-alasan yang dikemukakan oleh mereka yang menolak penerapan asas retroaktif dalam hukum pidana. Namun, kalau pun asas ini mau diterapkan dalam hukum pidana, penerapannya haruslah memenuhi kriteria rigid dan limitatif antara lain:[13]
1.         adanya korelasi antara Hukum Tata Negara Darurat (staatsnoodrecht) dengan hukum pidana. Asas retroaktif hanya dapat diberlakukan apabila negara dalam keadaan darurat (abnormal) dengan prinsip-prinsip hukum darurat (abnormal recht), karenanya sifat penempatan asas ini hanya bersifat temporer dan dalam wilayah hukum yang limitatif, dengan diberikan suatu kriteria yang jelas masa berlakunya dan sifat penanganan kasusnya berdasarkan case by case (kasuitis);
2.         asas retroaktif tidak diperkenankan bertentangan dengan Pasal 1 Ayat (2) KUHP yang imperatif sifatnya, artinya sifat darurat keberlakuan asas retroakitf yang dibenarkan perundang-undangan dengan alasan eksepsionalitas ini tidak berada dalam keadaan yang merugikan seorang tersangka/terdakwa dan
3.         substasnsi dari aturan yang bersifat retroaktif harus tetap memperhatikan asas lex certa, yaitu penempatan substansial suatu aturan secara tegas dan tidak makalah adedidikirawanmenimbulkan multi interpretatif, sehingga tidak dijadikan sebagai sarana penguasa melakukan suatu perbuatan yang dikategorikan abuse of power.
 Namun perlu juga diketahui bahwa dalam presfektif kebijakan kriminal (criminal policy), persoalan penanggulangan kejahatan dengan menggunakan hukum pidana tidak boleh didekati dari satu sisi semata, apalagi jika satu sudut pandang tersebut hanya berpijak dari kepentingan individu pelaku kejahtan. Mestinya, penanggulangan kejahatan dengan hukum pidana harus dilihat dari dua sisi, yaitu dari sisi individual dan dari sisi masyarakat. Dari sisi individual yang menjadi objek adalah keharusan untuk melindungi setiap individu terhadap kemungkinan menjadi korban pemidanaan yang sewenang-wenang oleh negara. Untuk hal ini, hukum pidana menegaskannya dalam doktrin nullum delictum nulla poena sine pravea lega ( asas legalitas). Sedangkan dari sisi masyarakat, yang menjadi objek adalah keharusan untuk melindungi masyarakat luas terhadap makalah adedidikirawankemungkinan menjadi korban kejahatan. Untuk sisi ini, hhukum pidana mengajarkan asas nullum crimen sine poena (kejahatan tidak boleh berlaku tanpa ada pemidanaan terhadap pelakunya dalam rangka untuk memberikan perlindungan publik ke depan).[14]
Dua pendekatan yang perlu diperhatikan dalam penanggulangan kejahatan di atas pada hakikatnya merupakan pendekatan baru atas dasar hubungan pelaku korban (doer-victiim realtionship), yang menggamtikan pendekatan lama, yakni perbuatan pelaku (daad dader strafrecht). Pendekatan lain yang perlu juga diperhatikan adalah pendekatan interaksi antara “perbuatan pelaku korban” atau “crimes-criminal and victims relationship”. Dalam konteks pelanggaran HAM berat, ukuran untuk menentukan ada tidaknya kepastian hukum dan keadilan berdasarkan makalah adedidikirawanpendekatan “crimes criminal and victims relationship” dapat ditentukan melalui formula sebagai berikut:[15]
1.    nilai keadilan tidak diperoleh dari tingginya nilai kepastian, melainkan dari keseimbangan perlindungan hukum atas korban dan pelaku kejahatan;
2.    semakin serius suatu kejahatan, maka semakin besar nilai keadilan yang harus dipertahankan melebihi nilai kepastian hukum.
Formula tersebut dapat dijadikan sebagai justifikasi akademis untuk memberlakukan asas retroaktif dalam pelanggaran HAM berat dengan dilandaskan pada suatu keyakinan, bahwa pelanggaran HAM berat berbeda dengan kejahatan biasa dalam hal:[16]
1.    pelanggaran HAM berat bersifat universal sedangkan dalam kejahatan biasa lebih dominan “local content”.
2.    Pelanggaran HAM berat memiliki sifat sistematis, meluas dan kolektif, sedangkan kejahatan biasa bersifat spontanitas, berancana dan kasuistik dengan korban pada umumnya bersifat individual;
3.    Terhadap pelanggaran HAM berat dapat dituntut dan diadili di negara mana pun, sedangkan terhadap kejahatan biasa dituntut dan dipidanamakalah adedidikirawan di negara tempat tindak pidana (locus delicti) terdakwa dituntut dan diadili di negara lain sangat bergantung dari perjanjian bilateral yang disepakati masing-masing negara pihak;
4.    Terhadap pelanggaran HAM berat prinsip “ne bis in idem” atau “double joupardy” dapat disimpangi, sedangkan terhadap kejahatan biasa prinsip tersebut dan asas hukum tidak berlaku surut, berlaku mutlak;
5.    Pelanggaran HAM berat merupakan kejahatan internasional sedangkan kejahatan biasa merupakan “kejahatan lokal” atau “kejahatan nasional” dan tidak diakui secara universal
6.    Terhadap pelanggaran HAM berat berlaku selain standar-standar internasional, sedangkan terhadap kejahatan biasa hanya berlaku standar-standar hukum nasiona.
Selain hal diatas, pemberlakuan asas retroaktif dalam pelanggaran HAM berat harus dapat menjamin bahwa keadilan dapat ditegakan, kepentingan korban dilindungi secara utuh, dan tersangka atau terdakwa memperoleh jaminan minimum atas hak-haknya segera dan terinci mengen ai sifat, sebab dan isi dari tuduhan dan berkomunikasi secara bebas dengan penasihat hukumnya yang dipercaya untuk mempersiapkan pembelaannya, untuk diadili tanpa adanya penangguhan, makalah adedidikirawantanpa adanya batas waktu, hadir dipersidangan dan didampingi penasihat hukumnya, memeriksa saksi-saksi yang memberatkan dirinya atau meminta kehadiran saksi-saksi yang menguntungkan dirinya dengan fasilitas yang sama, memperoleh pembebasan biaya untuk membayar penerjemah bagi kepentingan pembelaannya, tidak booleh dipaksa berbicara, berhak untuk membuat pernyataan dalam pembelaaannya tanpa disumpah, tidak diperbolehkan diberikan kewajiban untuk membuktikan kesalahannya(pembalikan beban pembuktian).[17]
Praktik penegakan hukum atas pelanggaran hak asasi manusia yang berat terjadi sebelum diundangkannya Undang-Undang Pengadilan Hak Asasi Manusia, terdapat beberapa pelanggaran hak asasi manusia yang berat diadili, seperti pelanggaran hak asasi manusia yang berat di Timor Timur pasca jajak pendapat tahun 1999, kasus Abepura Papua, peristiwa Tanjung Priuk,[18] dan penembakan mahasiswa trisakti.[19] Walaupun harus diakui bahwa makalah adedidikirawanproses peradilan terhadap kasus-kasus tersebut jauh dari harapan masyarakat karena tidak menyentuh pelaku utama, vonis hukum yang terlalu ringan, dan tidak ada reparasi bagi korban.  
B.     Asas Non Rektroaktif dalam Hukum Internasional
1.      Pendekatan Yuridis-Formal Normatif
Hukum internasional, khususnya dalam hukuperjanjian internasional asas non rektroaktif ini sudah diterima secara luas. Konvensi Wina 1969 dan konvensi wina 1986 yang merupakan dua konvensi hasil dari pengkodifikasian dan pengembangan secara progresif kaidah-kaidah hukum pperjanjian internasional yang semula berbentuk kebiasaan hukum iinternasional, secara tegas mengukuhkan eksistensi dari asas non rektroaktif ini dalam Pasal 4 Konvensi Wina 1969 dan Pasal 4 Konvensi Wina 1986. Tegasnya, Pasal 4  Konvensi 1969 tersebut menyatakan sebagai berikut:[20]

 With out prejudice to the application of any rules set forth in the present convention to which treaties to be subject under international law independenly of the convention, the convention applies only to treaties which are conculded by states after the entry into force of the present convention with regard to such states.

Sedangkan Pasal 4 Konvensi 1986 dengan rumusan yang agak berbeda tetapi dengan isi dan jiwa yang persis sama, menyatakan sebagai berikut:[21]
Without prejudice to the application of any rules set forth in the present convention to which treaties to be subject under international law independently of the convention, the convention applies only to treaties which are concluded by states and or more internatiional organisatiion would be subject under international law independently of the convention, the convention applies only to such treaties concluded after the entry into force of the present convention which regard to those states and those organisatiions.

Sesuai dengan bunyi kedua pasal yang telah dikutip di atas, secara mudah dapat disimpulkan, bahwa kedua konvensi hanya berlaku untuk perjanjian-perjanjian internasional yang dibuat setelah masing-masing konvensi tidak berlaku terhadap perjannjian-perjanjian internasional yang sudah menjadi hukum positif  sebelum mulai berlakunya kedua konvensi tersebut. makalah adedidikirawanJadi jika dua negara atau lebih ataupun dua atau lebih negara dan atau dua organisasi internasional atau lebih, membuat perjanjian internasional sebelum berlakunya salah satu atau kedua konvensi, maka kedua kkonvensi itu tidak bisa diterapkan, sebab jika diterapkan, maka sama artinya dengan memberlakukannya secara surut, dan ini jelas sangat bertentangan dengan kedua Pasal 4 dari kedua konvensi yang telah dikutip diatas.[22]
Masing-masing konvensi baru bisa diterapkan jika dua atau lebih negara atau dua atau lebih organisasi internasional membuat perjanjian internasional setelah mulai berlakunya masing-masing konvensi tersebut namun patut ditekankan disini, masing-masing konvensi ini pun hanya bisa diterapkan terhadap negara-negara atau organisasi internasional yang sama-sama telah meratifikasi masing-masing konvensi tersebut. Jika salah satu atau semua negara peserta pada perjanjian itu belum meratifikasinya, maka konvensi ini pun tidak dapat diterapkan terhadap perjanjjian itu, meskipun pembuatannya berlangsung setelah konvensi mulai berlaku. Lalu timbul pertanyaan, hukum perjanjian internasional yang manakah yang mengatur perjanjian tersebut, jawabannya adalah, hukum makalah adedidikirawanperjanjian internasional yang kaidah-kaidah hukumnya berbentuk hukum kebiasaan internasional.[23]
Ketentuan lain dari kedua kkonvensi yang juga mengatuur tentang asas non rektroaktif adalah Pasal 28 Konvensi 1969 dan Pasal 28 Konvensi 1986. Hanya perbedaannya dengan ketentuan Pasal 4 adalah, jika Pasal 4 mengatur tentang pemberlakuan dari masing-masing konvensi itu sendiri, Pasal 28 dari kedua konvensi mengatur tentang perjanjian-perjanjian internasional yang dibuat atau yang lahhir berdasarkan atas penerapan kaidah-kaidah hukum dari kedua konvensi. Ditegaskan dalam Pasal 28, bahwa suatu perjanjian internasional tidak mengikat salah satu pihak dalam hubungannya dengan suatu tindakan atau perbuatan atau suatu fakta atau suatu situasi yang terjadi sebelum tanggal mulai berlakunya perjanjian tersebut terhadap para pihak yang bersangkutan untuk lebih jelasnya baiklah dikutip secara makalah adedidikirawanlengkap ketentuan Pasal 28 dari kedua konvensi yang rumusannya persis sama, sebagai berikut:[24]
Unless a different intention appers from the treaty or is otherwise estabilished, its provision do not blind a party in relation to any act or fact which took place or any situation which ceased to exsist before the date of the entry into force of the treaty with respect to that party.                        
 Jadi jika negara-negara dan atau organisasi internasiional membuat perjanjian inter nasional, maka perjanjian yang dibuatnya itu hanya mengikat atau berlaku terhadap parra pihak setelah perjanjian itu mulai berlaku. Sedangkan terhadap  perbuatan, fakta, ataupun situasi yang ada atau terjadi sebelum berlakunya perjanjian itu, maka perjanjian itu tidak bisa makalah adedidikirawanditerapkan. Dengan kata lain, perjanjian itu tidak berlaku surut.[25]
Akan tetapi larangan untuk tidak memberlakukan surut suatu perjanjian internasiional itupun dapat dikesampingkan atau dikecualikan pengecualian itu sendiri memang dibenarkan oleh Pasal 28 dari kedua konvensi, sebagaimana secara tegas dinyatakan pada awal rumusan Pasal itu yakni,.... unless a different intention appers from the treaty or is otherwise estabilshed,.... pertanyaan sekarang adalah, apakah yang dimaksud dengan pertanyaan tersebut, bagaimana dapat diketahui adanya maksud yang berbeda yang tampak dari perjanjian itu ataupun ditentukan sebaliknya, yang pertama, a different intention appers from treaty, dapat dipandang sebagai pembenaran untuk memberlakukan surut suatu perjanjian internasional secara tersimpul atau secara diam-diam, yakni jika dapat disimpulkan tentang adanya maksud berbeda yang tampak dari perjanjian itu  sendiri. Sedangkan yang kedua, is otherwise established, dapat dipandang sebagai pemberlakuan surut suatu perjanjian makalah adedidikirawaninternasional secara tegas. Yang pertama tentu saja harus ditelaah secara mendalam dari ketentuan perjanjian itu sendiri, jadi harus dilakukan atau tidak. Sedangkan untuk yang kedua (is otherwise established), tentulah akan lebih mudah dapat diketahui, yakni, jika perjanjian itu di dalam salah satu ketentuannya secara tegas  menyatakan bahwa perjanjian itu berlaku surut.[26]
Masih dalam hubungannya dengan hukum perjanjian internasional, sebagaimana diatur dalam kedua koonvensi tersebut di atas, sisi lain dari berlaku surutnya suautu kaidah hukum internasioonal yang masih berkaitan dengan eksistensi suatu perjanian internasional adalah munculnya kaidah hukum yang tergolong jus cogne. Tegasnya, dalam Pasal 64 Konvensi Wina 1986, yang formulasinya juga persis sama dinyatakan:[27]
If new peremproty norm of general international law emerges, any exsiting treaty which is in conflict with that norm becomes void and terminates.
Tentang  apa yang dimaksud dengan jus cognes, ditegaskan dalam Pasal 53 kalimat kedua sebagai berikut :[28]
For purpose of the present convention, a peremproty norm of general international law is a norm accepted and recognized by the international community of states as a whole as a norm from which no derogation is permitted and which can be modified only by a subsquent norm of general international law having the same character.
Pasal 64 ini tampak lebih mengutamakan penerapan jus cogens ketimbang perjanian-perjanian internasional yang memberikan hak dan membani kewajiban kepada para pihak yang terikat didalamnya. Sebagaimana ditegaskan dalam Pasal 53 tersebut, jus cogens atau a peremptory norm of general international law, merupakan kaidah hukum yang sifatnya kuat dan imperatif yang dicirikan oleh adanya penerimaaan dan pengakuan dari masyarakat internasiional atau negara-negara secara keseluruhan sebagai kaidah hukum yang tidak makalah adedidikirawanboleh dikesampingkan, dan hanya dapat dikesampingkan oleh munculnya kaidah hukum internasional umum atau jus cogens yang baru yang memiliki kharakter yang sama.[29]
Menurut Pasal 64, jika suatu perjanjian internasional yang sudah ada atau sudah berlaku sebelumnya kemudian ternyata bertentangan dengan jus cogens yang neskipun munculnya belakangan dari perjanjian itu, maka perjanjian yang sudah berlaku sebelumnya menjadi batal dan harus diakhiri berlakunya. Ini menunjukan, bahwa jus cogens itu berlaku surut, yang juga berarti, bahwa asas non rektroaktif tampak dikesampingkan.[30]
Penyimpangan atau pengecualian lain atas asas non retroaktif ini di dalam hukum internasional positif, misalnya dapat ditunjukan pada Pasal 103 PBB yang menyatakan bahwa :[31]
In the event of conflict betwen the obligations of the members of the united nations under the present charter and their obligations under any other international agreement, their obligations under the present charter shall prevail.
Dalam pasal ini tidak dibedakan secara ekplisit antara kewajiban negara-negara anggota PBB yang bersumber pada perjanjian-perjanjian yang sudah berlaku sebelum berlakunya piagam dan yang bersumber pada perjanjian-perjanjian yang berlaku sesudahnya. Karena tidak adanya penegasan yang ekplisit tersebut, maka dapat dipandang, bahwa ketentuan piagam ini harus diprioritaskan dalam penerapannya jika makalah adedidikirawanbertentangan baik dengan kewajiban yang bersumber pada perjanjian yang berlaku sebelum ataupun sesudahnya. Oleh karena itu secara mudah dapat disimpulkan, bahwa piagam PBB ini diberlakukan surut yakni negara-negara anggota PBB harus mengutamakan penerapan kewajiban yang bersumber dari piagam ketimbang kewajiban yang bersumber dari perjanjian-perjanjian yang dibuat sebelum lahirnya piagam. Bahkan pemberlakuan surut piagam ini dapat dikatakan tanpa batas waktu yang pasti. Kapanpun perjanjian itu dibuat oleh negara-negara anggota PBB tersebut, sepanjang kewajiban yang bersumber dari perjanjian itu bertentangan dengan kewajiban yang bersumber dari piagam, maka kewajiban yang belakangan ini harus diprioritaskan dalam penerapannya inilah yang oleh para sarjana dipandang sebagai pengesampingan atau pengecualian dari asas non rektroaktif.[32]
Setelah perang dunia ke II, instrumen hukum internasional dalam bidang hak asasi manusia dan hukum pidana internasional yang secara tegas mencantumkan asas non retroaktif adalah Universal Declaration of Human Right 1948 yang didalam Pasal 11 Ayat 2 dinyatakan:[33]
No one shall be held guily of any penal offence on account of any act or ommission which did not constitute a penal offence, under national or international law, at the time when it was committed. Nor shall a heavier penalty be imposed than the one that was applicable at the time the penal offrnce was commited.                                                       
 Dianutnya asas ini dalam UDHR 1948 sebenarnya dapat dipandang sebagai penegasan kembali atas suatu kenyataan, bahwa asas ini sebenarnya jauh sebelumnya sudah dianut dan dipraktekan secara luas, baik pada tataran internasiional maupun nasional, terutama dikalangan negara-negara di Benua Eropa dan Amerika yang pada masa sebelum Perang Dunia IImakalah adedidikirawan merupakan negara-negara kolonial. Bahkan asas ini pun juga diberlakukan di wilayah-wilayah jajahan negara-negara tersebut. Tidaklah berkelebihan untuk dikatakan, bahwa asas ini sudah  merupakan asas yang berlaku secara universal. Akan tetapi dalam prakteknya, asas ini pun juga mengalami penyimpangan, baik penyimpangan itu didasarkan atas peraturan hukum positif, yang dapat dipandang sebagai penyimpangan yang legal ataupun penyimpangan melalui pembenaran oleh badan peradilan.[34]
Asas non rektroaktif seperti tercantum dalam Pasal 11 Ayat 2 UDHR 1948, kemudian diadopsi kedalam International Covenant on Civil and Political Right 1966. Sebagaimana dapat dijumpai didalam Pasal 15 Ayat 1, hanya dengan penambahan kalimat terakhir yang berbunyi:[35]
.......if, subquent to the commision of the offence, provision is made by law for the lighter penalty, the offender shall benefit there by
Dengan adanya penegasan ini, maka Pasal 15 Ayat 1 menjadi dikesampingkan dengan kata lain, asas tidak berlaku surut atau asas kejahatannya atau perbuatannya digolongkan sebagai tindak pidana atau kejahatan berdasarkan prinsip-prinsip hukum umum yang diakui ada peraturan perundang-undangan yang mengatur tentang perbuatan itu sebagai kejahatan, tetapi karena kejahatan itu digolongkan sebagai kejahatan berdasarkan prinsip-prinsip hukum umum yang diakui oleh masyarakat bangsa-bangsa, maka pelakunya itu dapat diadili dan jika makalah adedidikirawanterbukti bersalah, dapat dijatuhi hukuman pidana.[36]
Tampaknya, dicantumkannya ketentuan seperti di dalam Pasal 15 Ayat 2 ICCPR 1966 ini, tidak terlepas dari pengaruh putusan Mahkamah Militer Internasional di Nerenberg 1946 dan Tokyo 1948 yang mengadili para pelaku kejahatan perang pada waktu perang Dunia II. Dalam persidangan Mahkamah, para terdakwa dituduh telah melakukan pelanggaran-pelanggaran atas prinsip-prinsip, kaidah-kaidah hukum internasional dan kejahatannya digolongkan sebagai kejahatan berdasarkan hukum internasional (crime under internatiional law, crime jure gentium) yang dipandang makalah adedidikirawansebagai musuh umat manusia (hostis humani generis). Atau yang menurut Pasal 15 Ayat 2 ICCPR 1966, kejahatan itu merupakan kejahatan menurut prinsip-prinsip hhukum umum yang diakui oleh masyarakat bangsa-bangsa.[37]
Namun oleh para pembela terdakwa, Mahkamah dituding telah melanggar asas non rektroaktif sebab prinsip-prinsip dan kaidah-kaidah hukumnya ditetapkan belakangan yakni sesudah terjadinya perbuatan atau peristiwa. Peristiwanya sendiri terjadi antara tahun 1939-1945, sedangkan badan peradilan dan hukumnya sendiri ditetapkan pada tanggal 8 Agustus tahun 1945, berupa perjanjian London 1945, jadi sesudah terjadinya peristiwa. Dalam perjanjian London ini, yang merupakan landasan hukum bagi berdirinya Mahkamah Militer Internasional dan juga sekaligus ditetapkan yuridiksi Mahkamah untukmakalah adedidikirawan mengadili para pelaku kejahatan dengan dakwaan telah melakukan kejahatan yang dituduhkan kepadanya yakni (Pasal 6 dari lampiran perjanjian London 1945):[38]
a)         Crime Against peace
b)         War Crimes, and
c)         Crimes against humanity
Terhadap tuduhan bahwa Mahkamah telah melakukan pelanggaran atas non retroaktif, karena telah menerapkan hukum yang dibuat belakangan dari terjadinya peristiwa (ex post facto law), Mahkamah menyatakan sebagai berikut: kejahatan-kejahatan yang dituduhkan terhadap para pelakunya adalah suatu kejahtan dan pelakunya pantas untuk dihukum. Bahwa kemudian apa yang dikatakan sebagai kejahatan dirumuskan dalam bentuk hukum tertulis, hal ini hanyalah masalah pemindahan atau pentramformasian saja dari bentuknya yang tidak tertulis menjadi tertulis, sehingga menjadi lebih jelas dapat diketahui.[39]
Berdasarkan uraian diatas, terbukti bahwa asas non rektroaktif secara makalah adedidikirawanyuridis normatif, bukanlah suatu asas yang bersifat absolut. Disana sini ternyata mengalami penyimpangan atau pengecualian-pengecualian ini menjadikan asas non rektroaktif ini dalam beberapa hal bersifat relatif.
2.      Suatu Pendekatan Yuridis-substansial
Kalau paparan di atas, pendekatannya adalah yuridis formal normatif, sekarang marilah asas nonretroaktif ini didekati dari segi sifat dan substansi kaidah hukum yang diberlakukan surut. Kalau dilihat dan ditelaah secara lebih mendalam substansi dari instrumen-instrumen hukum internasional seperti perjanjian-perjanjian internasiional sebagaimana telah diuarikan di atas, yang diberlakukan surut baik secara tegas ataupun secara tersimpul, tampaklah bahwa substansinya itu tergolong sebagai kaidah hukum yang kuat dan imperatif. Sebagai contoh adalah kaidah hukum yang kuat dan imperatif. Sebagai contohmakalah adedidikirawan adalah kaidah hukum yang tergolong  jus cogens, demikian juga perjanjian-perjanjian internasional yang mengandung prinsip-prinsip hukum (internasional) umum, yang harus diutamakan penerapannya jika dibandingkan dengan kaidah-kaidah hukum yang sifatnya kontraktual yang lahir dari perjanjian-perjanjian anatara para pihak. Sebenarnya persoalannya bukanlah terletak pada kaidah hukum mana yang duluan dan mana yang belakangan, tetapi terletak pada kaidah hukum manakah yang lebih kuat dan imperatif ketimbang yang duluan, dan ternyata keduanya itu substansinya saling bertentangan sehingga tidak mungkin diterapkan pada waktu dan tempat maupun terhadap obyek yang sama, maka salah satu harus dikesampingkan atau dikalahkan. Sudah tentu dalam hal ini, kaidah hukum yang sifat dan substansinya lebih kuat dan makalah adedidikirawanimperatif yang harus diutamakan sedangkan yang lebih lemah harus dikesampingkan, meskipun kaidah hukum yang substansinya lebih kuat dan imperatif itu ternyata munculnya belakangan.[40]
Hubungan dengan Pasal 103 piagam PBB seperti telah dikemukakan di atas, yang mewajibkan negara-negara  anggotanya untuk mengutamakan di atas, yang mewajibkan negara-negara anggotanya untuk mengutamakan penerapan ketentuan piagam jika ada perjanjian-perjanjjian antara negara-negara anggotannya yang bertentangan dengan ketentuan piagam PBB, bukanlah semata-mata soal memberlakukan surut piagam PBB tersebut sebagai suatu perjanjian internasional, melainkan karena sifat dan substansi dari kaidah hukum yang terkandung didalam piagam PBB itu sendiri. Sulit untuk dibantah, bahwa piagam PBB meskipun tergolong sebagai sebuah perjanjian internasional tetapi substansinya merupakan kaidah-kaidah makalah adedidikirawanhukum internasional yang memberikan hak dan membebani kewajiban secara kontraktual, seperti perjanjian-perjanjian internasional bilateral ataupun multilateral, yang derajat, sifat, dan substansinya tentu saja lebih rendah ketimbang sifat dan subtansi dari piagam PBB, bahkan yang mungkin bertentangan dengan piagam, maka substansi piagamlah yang harus diprioritaskan penerapannya.[41]
Demikian juga hanya dengan asas tidak berlaku surut dalam hukum hak asasi manusia dan hukum pidana internasional dengan mengambil ketentuan UDHR 1948 dan ICCPR 1966 sebagai suatu referensinya, menunjukan bahwa kaidah hukum yang tergolong jus cogens ataupun prinsip-prinsip hukum umum yang sudah diakui oleh masyarakat internasional atau masyarakat bangsa-bangsa harus diprioritaskan penerapannya. Ditegaskan bahwa Pasal 15 Ayat 2 ICCPR 1966, asas non retroaktif  dalam Ayat 1, tidak mengahalang-halangi atau menghambat hak untuk melakukan penututan danmakalah adedidikirawan penghukuman atas seseorang yang telah melakukan perbuatan yang tergolong sebagai oleh masyarakat bangsa-bangsa. Ini berarti, Ayat 2 ini mengesampingkan atau mengecualikan penerapan Ayat 1 Pasal 15 ICCPR 1966. Dengan demikian, suatu kejahatan yang tergolong sebagai kejahatan berdasarkan prinsip-prinsip hukum umum yang diakui oleh masyarakat bangsa-bangsa (comunity of nations), pelakunya tetap dapat diadili dan di pidana kapanpun terjadinya kejahatan tersebut.[42]
Tampaknya, ketentuan dalam Pasal 15 Ayat 2 ICCPR 1966 ini diilhami oleh perjanjian London 8 Agustus 1945 dan Putusan Mahkamah Miiliter Internasional di Nurenberg 1946 dan di Tokyo 1948. Dengan adanya tiga sumebr hukum iini, yakni perjanjian London 1945, putusan Mahkamah Militer Internasional 1946 dan 1948, dan Pasal 15 Ayat 2 ICCPR 1966 kiranya penyimpangan, atau pengecualian atas asas non retroaktif dapat dibenarkan.[43]

C.     Azas Non Retroaktif dalam Hukum Nasional Indonesia
Sebenarnya asas non retroaktif di dalam hukum nasionall Indonesia sudah lama diakui dan diterapkan, misalnya seperti yang terdapat di dalam KUHPidana Belanda. Akan tetapi ternyata asas non retroaktif inipun dapat dikesampingkan sebagaimana ditentukan dalam Pasal 1 Ayat 2, yang menyatakan, apabila terjadi perubahan dalam peraturan perundang-undangan sesudah perbuatan dilakukan, maka terhadap terdakwa diterapkan jika memang peraturan Perundang-undangan pidana yang baru atau yang belakanganlah yang akan diterapkan jika memang perbuatan perundang-undanngan yang baru atau yang belakangan itu lebih atau paling menguntungkan baginya. Dalam hal ini, peraturan perundang-undangan pidana yang baru atau yang belakangan yang akan diterapkan jika memang peraturan perundang-undangan yang baru makalah adedidikirawanatau yang belakangan itu lebih atau paling menguntungkan baginya. Ini berarti sama dengan menyatakan berlaku surut peraturan perundang-undangan tersebut, jadi menyimpang dari asas non retroaktif, meskipun penyimpangan ini memang dapat dibenarkan karena merupakan penyimpangan yang menguntungkan bagi orang yang bersangkutan.[44]
Peraturan perundang-undangan Indonesia yang lainnya, yang menetapkan hak asasi manusia adalah ketetapan MPR Nomor XVII/MPR/ 1998 tentang Hak-hak Asasi Manusia, tetapi di dalamnya tidak ada penegasan tentang asas non retroaktif ini muncul di dalam Pasal 28 I yang makalah adedidikirawanpengaturannya digabungkan dengan hak-hak asasi manusia yang lainnya, yang selengkapnya adalah sebagai berikut:[45]
“Hak untuk hidup, hak untuk tidak disiksa, hak kemerdekaan fikiran dan hati nurani, hak beragama, hak untuk tidak di perbudak hak untuk diakui secra pribadi dihadapan hukum, dan hak untuk tidak dituntut atas dasar hukum yang berlaku surut adalah hak asasi manusia yang tidak dapat dikurangi dalam bentuk apapun”.
Rumusan persis sama seperti Pasal 28 I ini, jadi merupakan pengulangan dari Pasal 28 I ini, tetapi dengan beberapa perbedaannya makalah adedidikirawandapat dijumpai lagi dalam Pasal 4 Undang-Undang Nomor 39 tahun 1999 tentang Hak-hak asasi Manusia, yang menyatakan:[46]
“Hak untuk Hidup, hak untuk tidak disiksa, hak kebebsan pribadi fikiran dan hati nurani, hak beragama, hak untuk  tidak diperbudak, hak untuk diakui sebagai pribadi dan persamaan dihadapan hukum, dan hak untuk tidak dituntut atas dasar hukum yang berlaku surut adalah hak asasi manusia yang tidak dapat dikueangi dalam keadaan apapun dan oleh siapapun”.
Selanjutnya Pasal 18 Ayat 2 dari Undang-Undang Nomor 39 Tahun 1999 tersebut secara lebih spesifik menegaskan lagi tentang asas non retroaktif ini yang khusus berhubungan dengan hukum pidana yang berbunyi sebagai berikut:[47]
“Setiap orang tidak boleh dituntut untuk dihukum atau dijatuhi pidana, kecuali berdasarkan suatu peraturan perundang-undangan yang sudah ada sebelum tindak pidana itu dilakukannya”.
Melihat dan membaca rumusan pasal Amandemen keempat UUD 1945 dan Undang-Undang No.39 Tahun 1999 tersebut, dengan tidak seperti dirinci dalam Pasal 28 I, tampak bahwa asas non retroaktif ini menjadi amat absolut. Ini dapat ditunjukanmakalah adedidikirawan pada kata-kata :.....yang tidak dapat dikurangi dalam bentuk apapun. Atau seperti rumusan dalam Pasal 4 Undang-Undang No.39 Tahun1999: ......yang tidak dapat dikurangi dalam keadaan apapun dan oleh siapapun. Secara gramatika, kedua anak kalimat tersebut mengandung sustansi yang kuat dan imperatif. Tidak boleh ada pengurangan dalam bentuk apapun, dalam keadaan apapun, dan oleh siapapun.[48]
Berkenaan dengan hak untuk dituntut atas dasar hukum yang berlaku surut, disinilah mulai timbul dilema berkenaan dengan penerapan undang-undang HAM (Undang-Undang Nomor 39 Tahhun 1999) dan Undang-Undang Pengadilan HAM (Undang-Undang Nomor 26 Tahun 2006), kedua undang-undang ini ditetapkan dan diundangkan atau mulai berlaku, makalah adedidikirawanmasing-masing pada tanggal 23 September 1999 dan tanggal 23 November 2000. Selanjutnya dibentuklah Pengadilan HAM ad hoc dengan menerapkan undang-undang tersebut terhadap mereka yang didakwa sebagai pelaku kejahatan hak asasi manusia yang berat dalam kasus Timor Timur yang terjadi pada waktu sebelumnya. Dilihat dari waktu mulai berlaku dan penerapannya, justru diberlakukan atas perbuatan atau peristiwa yang terjadi sebelum mulai berlakunya kedua undang-undang ini.[49]
Inilah yang dipersoalkan oleh para pembela terdakwa yang diadili oleh Pengadilan HAM Indonesia. Para pembela menempuh upaya hukum meminta fatwa kepada Mahkamah Agung tmakalah adedidikirawanentang masalah ini. Namun dikeluarkan nanti, baiklah dibawah ini dibahas secara lebih mendalam hakekat dari asas non rektroaktif dengan mendasarkan pada paparan pada butir B di atas.[50]
Apabila berpegang pada Pasal 28 I Amandemen Kedua dari UUD 1945 maupun Pasal 4 Undang-Undang Nomor 39 Tahun 1999, dengann menggunakan penafsiran gramitikal atas ketentuan tersebut jelaslah, bahwa sudah tertutup bagi penerapan secara berlaku surut atas kedua undang-undang itu. Apalagi jika substansi dari phrase “tidak dapat dikurangi dalam bentuk apapun juga” atau seperti Pasal 4 Undang-Undang Nomor 39 Tahun 1999, “tidak dapat dikurangi dalam keadaan apapun oleh siapapun” ditafsirkan sebagai imperatif dan kuat, maka tidak ada alasan lagi untuk menerapkan secara berlaku surut atas kedua undang-undang tersebut terhadap peristiwa yang sedang diadili oleh Pengadilan HAM ad hoc. Berdasarkan hal tersebut secara tegas dapat disimpulkan, bahwa penerapan keduamakalah adedidikirawan undang-undang  tersebut terhadap individu yang didakwa sebagai pelaku kejahatan hak asasi manusia yang berat dalam kasus Timor Timur adalah tidak sah dan harus dihentikan.[51]
Namun ada ketentuan yang agak aneh dan menimbulkan tanda tanya atas Undang-Undang Nomor 39 Tahun 1999 ini yang memungkinkan adanya pengecualian terhadap asas non retroaktif, tetapi kemungkinan itu ditempatkan di dalam penjelasaan atas Pasal 4 kalimat ketiga menyatakan :[52]
“Hak untuk tidak dituntut atas dasar makalah adedidikirawanhukum yang berlaku surut dapat dikecualikan dalam hal pelanggaran berat terhadap hak asasi manusia yang digolongkan ke dalam kejahatan terhadap kemanusiaan”.
Persoalannya adalah, bagaimana sifat mengikat dari penjelasan tersebut? Sejauhmanakah penjelasan suatu undang-undang dapat mengesampingkan atau mengecualikan ketentuan atau Pasal undang-undang itu sendiri yang justru mempunyai kekuatan hukum positif mengikat. Seharusnya, substansi seperti dalam  penjelasan ini tidak boleh dimasukan di dalam makalah adedidikirawanpenjelasan undang-undang tetapi harus dimasukkan ke dalam atau dijadikan salah satu Pasal ataupun ayat dari pasal yang bersangkutan.[53]
Disamping itu, digunakannya istilah pelanggaran berat terhadap hak asasi manusia yang digolongkan ke dalam kejahatan terhadap kemanusiaan, juga menimbulkan persoalan. Ketentuan iini dapat ditafsirkan mengelompokan kejahatan atau pelanggaran berat terhadap hak asasi manusia ke dalam dua kelompok atau golongan. Pertama adalah pelanggaran berat terhadap kemanusiaan. makalah adedidikirawanSedangkan golongan yang kedua, yakni, pelanggaran berat terhadap hak asasi manusia yang tidak tergolong kejahatan terhadap kemanusiaan, tidak dapat dikecualikan dari asas non retroaktif. Akan tetapi undang-undang Nomor 39 Tahun 1999 ini sama sekali tidak menentukan kriteria atas perbedaan anatara kedua golongan tersebut. Demikian juga tidak ditemukan adanya doktrin atau pendapat sarjana mengenai perbedaan antara kedua golongan kejahatan hak asasi manusia sebagaimana dimaksudkan oleh penjelasan atas Pasal 103 Ayat 4 Undang-Undang Nomor 39 Tahun 1999.[54]
Namun jika penjelasan tersebut dihubungkan dengan Pasal 7 Undang-Undang Nomor 26 Tahun 2000 tentang Pengadilan Hak Asasi Manusia, persoalan diatas akan  terjawab, setidak-tidaknya untuk sementara waktu. Tegasnya Pasal 7 menyatakan sebagai berikut:[55]
Pelanggaran hak asasi manusia yang berat meliputi:[56]
1.                   Kejahatan genosida
2.                   Kejahatan tehadap kemanusiaan
Kutipan di atas Pasal 7 ini dapat disimpulkan, bahwa hanya kejahatan terhadap kemanusiaan seperti pada Pasal 7 butir b yang rinciannya dinyatakan di dalam Pasal 8 saja  yang termasuk kedalam pengecualian tersebut. Sedangkan kejahatan genosida tidak termasuk kejahtan yang dikeculikan dari asas non retroaktif. Hal ini akan dapat memunculkan masalah praktis, misalnya pada suatu peristiwa pelanggaran hak asasi manusia makalah adedidikirawanyang dilakukan oleh seseorang atau lebih di dalamnya dapat terkait secara erat kedua golongan kejahatan tersebut (kejahatan genosida dan kejahatan terhadap kemanusiaan).[57]
Instrumen-instrumen yang dapat membantu hukum internasional, seperti Pasal 6 dari perjanjian London 1945 sebagaimana telah dikemukakan di atas, yang membedakan antara kejahatan terhadap perdamaian (crime against peace), kejahatan perang (war crime) dan kejahatan terhadap kemannusiaan (crime against humanity). Instrumen makalah adedidikirawanhukum internasional yang lain adalah Statuta Roma 1998 yang mengklasifikasikan empat jenis kejahatan yang menjadi yuridiksi Mahkamah Pidana Internasional, yakni, kejahatan genosida, kejahatan terhadap kemanusiaan, kejahatan perang, dan kejahatan agresi.[58]
Mengacu kepada instrumen hukum internasional ini, pertanyaan selanjutnya muncul, apakah pengecualian sebagaimana ditegaskan dalam penjelasan tersebut di atas hanya terbatas pada pelanggaran hak asasi manusia yang berat yang tergolong kedalam kejahatan terhadap kemanusiaan saja,  bagaimana dengan kejahatan hak asasi manusia yang berat yang tergolong ke dalam kejahatan genosida, kejahatan perang, ataupun kejahatan agresi, jika ini yang dimaksudkan, makalah adedidikirawanmaka bagaimana dengan kejahatan hak asasi manusia yang berat lainnya selain dari pada kejahatan yang tidak tergolong ke dalam pengecualian tersebut, jika jawaban ya, maka hal ini akan menimbulkan kesulitan praktis dalam proses peradilannya, sebab dalam suatu peristiwa pelanggaran hak asasi manusia, boleh jadi terkait lebih dari satu jenis kejahatan hak asasi manusia terssebut yang ternyata sukar untuk dipisah-pisahkan. Misalnya, peristiwa di Yoguslavia dan Rwanda, ataupun kasus Timor Timur, semua jenis atau golongan kejahatan tersebut terkait di dalamnya, baik pelakunya orang yang sama ataupun berbeda.[59]
Tampaknya, yang dimaksudkan oleh perancang undang-undang Nomor 39 Tahun 1999 ini dengan pelanggaran hak asasi manusia yang berat yang tergolong ke dalam kejahatan terhadap kemanusiaan sebagaimana dalam penjelasannya itu, adalah semua golongan kejahatan yang terdapat di dalam instrumen-instrumen hukum internasional seperti telah dikemukakan di atas. Jika memang ini yang dimaksudkan, maka anak kalimat dalam penjelasan tersebut sebaiknya dihapuskan dan diganti dengan “pelanggaran hak asasi manusia yang berat” saja, jadi tercakup didalamnya semuua golongan atau jenis kejahatan makalah adedidikirawantersebut. Namun yang lebih baik adalah, penjelasan atas Pasal 4 tersebut harus dihapuskan dan subtansinya dimasukan kedalam Pasal 4 itu sendiri, sebagai Ayat 2 yang mengecualikan Ayat 1 nya (ketentuan Pasal 4 yang semula), atau alternatif lain adalah dengan mengadopsi Pasal 15 Ayat 2 ICCPR 1966 ke dalam amandemen kedua UUD 1945 dengan menempatkannya sebagai Ayat 2 dari Pasal 28 I. Selanjutnya Pasal 15 Ayat 2 ICCPR 1966 itu dapat pula diadopsi dan dicantumkan lagi sebagai Ayat 2 Pasal 18 Undang-Undang Nomor 39 Tahun 1999. Jika alternatif terakhir ini yang ditempuh maka penjelasan atas Ayat 4 tersebut tidak dibutuhkan lagi, dan oleh karena itu harus dihapuskan.[60]
Penjelasan atas Paasal 4 Undang-Undang Nomor 39 Tahun 1999 ini lebih membingungkan lagi jika dihubungkan dengan Pasal 104 Ayat 3 nya yang menyatakan:[61]
“sebelum terbentuk Pengadilan Hak Asasi Manusia sebagaimana dimaksud dalam Ayat 2, maka kasus-kasus pelanggaran hak asasi manusia sebagaimana dimaksud dalam Ayat 1 (pelanggaran hak asasi manusia yang berat) diadili oleh pengadilan yang berwenang”.
Pengadilan manakah yang dimaksud dengan pengadilan yang berwenang dalam ketentuan tersebut kalau anak kalimat ini ditafsirkan dalam kerangka asas non retroaktif, maka yang dimaksudkan adalah Pengadilan umum (pengadilan negeri, makalah adedidikirawanpengadilan tinggi, dari mahkamah agung) yang memeang sudah ada jauh sebelumnya. Kalau terintrepretasi ini dapat disetujui, maka Pasal 104 Ayat 3 ini secara implisit merupakan penegasan atas tidak berlaku surutnya undang-undang tentang Pengadilan Hak Asasi Manusia (Undang-Undang Nomor 26 Tahun 2000) maupun undang-undang hak asasi manusia (Undang-Undang Nomor 39 Tahun 1999), diadilinya pelanggaran hak asasi manusia yang terjadi sebelum terbentuknya Pengadilan Hak Asasi Manusia oleh pengadilan yang berwenang, sudah tentu pula dengan menerapkan hukum atau undang-undang pidana yang sudah ada sebelumnya, bukan menerapkan undang-undang hak asasi manusia yang pada waktu itu memang belum ada.[62]
Tetapi Pasal 104 Ayat 3 Undang-Undang Nomor 39 Tahun 1999 ini harus dihubungkan dengan Pasal 43 Ayat 1 dan 2 Undang-Undang Nomor 26 Tahun 2000 tentang Pengadilan Hak asasi Manusia, yang menyatakan:[63]
(1)      Pelanggaran hak asasi manusia yang berat yang terjadi sebelum diundangkannyya Undang-Undang ini, diperiksa dan diputus oleh Pengadilan HAM ad hoc.
(2)      Pengadilan HAM ad hoc sebagaimana dimaksud dalam ayat (1) dibentuk atas usul Dewan Perwakilan Rakyat Republik Indonesia berdasarkan peristiwa tertentu dengan keputusan presiden.

Berdasarkan ketentuan Pasal 43 Ayat 1 dan 2 Undang-Undang Nomor 26 Tahun 2000 ini, maka pengadilan yang berwenang dalam hal ini adalah pengadilan HAM ad hoc itu sendiri, yang pembentukannya baru bisa dilakukan setelah mulai berlakunya Undang-Undang Nomor 26 Tahun 2000 tentang Pengadilan Hak Asasi Manusia ini. Hal ini berarti, pengadilan HAM ad hoc itu sendiri yang dibentuk makalah adedidikirawandengan keputusan Presiden juga diberlakukan surut. Demikian juga undang-undang yang diterapkan tentulah undang-undang hak asasi manusia (Undang-Undang Nomor 39 Tahun 1999), bukan peraturan perundang-undangan pidana, yang berarti juga undang-undang tersebut diberlakukan surut.[64]
Akan tetapi jika ditinjau dari sisi lain, yakni dengan meninjau instrumen-instrumen internasional tentang hak asasi manusia maupun putusan badan-badan peraadilan internasional seperti mahkamah militer internasional, mahkamah kejahatanmakalah adedidikirawan perang dalam kasus ex yugoslavia dan Rwanda, kiranya akan dapat memperjelas penerapan secara berlaku surut atas kedua undang- undang  tersebut.[65]
Pendekatan historis dan yuridis normatif, seperti telah dipaparkan pada butir  di atas, tampaklah pemberlakuan surut suatu instrumen hukum internasional sudah terjadi semenjak berakhirnya perang Dunia II melalui pembentukan Mahkamah Militer Internasional. Dengan menekankan, bahwa suatu perbuatan atau tindakan itu merupakan kejahatan berdasarkan hati sanubari umat manusia, yang meskipun tidak ada aturan hukum positif yang mengatur sebelumnya, tetapi berdasarkan ukuran hati nurani dan perasaan keadilan dan kepatutan, dan masalah pengaturannya dalam makalah adedidikirawanbentuk tertulis hanyalah merupakan transformasi dari aturan hukum yang dimaksudkan itu, mahkamah tampak sudah mengesampingkan asas non retroaktif ini. Dalam hal ini, mahkamah tampak seperti menurunkan kembali ajaran hukum alam (natural law) yang telah lama ditinggalkan terutama karena semakin kuatnya pengaruh ajaran hukum positif. Dalam putusan mahkamah ini, tersirat suatu pandangan bahwa untuk menyatakan suatu perbuatan itu sebagai kejahatan tertentu dan pelakunya dapat dimintakan pertanggungjawaban pidana, tidaklah mutlak harus terlebih dahulu ada atuaran hukum tertulisnya.[66]
Hal yang sama juga muncul dalam mahkamah kejahatan perang dalam kasus ex. Yugoslavia dan mahkamah kejahatan perang dalam kasus Rwanda. Dalam kasus ini, kedua mahkamah merupakan produk dari penerapan huukum secara berlaku surut, sebab keduanya dibentuk berdasarkan resolusi dewan kemanan PBB nomor 955/49 tahun 1994 dan nomor 827/48 tahun 1993 untuk makalah adedidikirawanmengadili pelaku kejahatan perang dikedua negara yang terjadi sebelumnya.[67]
 Landasan hukum yang cukup kuat untuk membenarkan pengesampingan atau pengecualian asas non retroaktif adalah Pasal 15 Ayat 2 ICCPR 1966 yang seperti telah dikutip di atas, telah mengesampingkan penerapan asas non retroaktif atas kejahatan-kejahatan yang diakui dan diterima sebagai kejahatan berdasarkan prinsip-prinsip hukum umum yang diakui oleh masyarakat bangsa-bangsa. Sedangkan secara substansial kejahatan-kejahatan yang dapat digolongkan kedalam kejahatan hak asasi manusia yang makalah adedidikirawanberat, seperti kejahtan kemanusiaan, kejahatan agresi, kejahatan genosida, kejahatan perang dan kejahatan terhadap perdamaian, adalah merupakan kejahatan-kejahatan berdasarkan prinsip-prinsip hukum umum yang diakui oleh masyarakat bangsa-bangsa. Kejahatan inilah yang dituduhkan oleh Mahkamah Militer makalah adedidikirawanInternasional di Nuremberg dan Tokyo maupun oleh mahkamah kejahatan perang dalam kasus ex Yugoslavia dan Rwanda. Apalagi prinsip-prinsip perjanjian London 1945 deperti telah dikemukakan di atas sudah dilakukan oleh Resolusi Majelis Umum PBB pada tanggal 11 Desember 1946 (U.N.G.A. Resolution 95/1), resolusi ini hingga kini masih tetap berlaku. Bahkan dengan semakin banyaknya bermunculan konvensi-konvensi internasional yang terkait dengan kejahatan-kejahatan tersebut sehingga kini banyak terdapat konvensi-konvensi yang tergolong umum yang diakui oleh masyarakat bangsa-bangsa, justru memperkuat kedudukan prinsip-prinsip hukum umum tersebut.[68]
Disamping itu PBB sebagai organisasi internasional dengan ruang lingkup global yang kini negara-negara anggotanya terdiri dari hampir sebagian besar dari seluruh negara didunia dan keputusan-keputusan yang diambilnya meskipun didalam beberapa hal sangatmakalah adedidikirawan kuat dengan nuansa politik dapat dipandang sebagai mencerminkan kehendak masyarakat internasional atau masyarakat bangsa-bangsa.[69]
Jadi dengan semua rujukan diatas, dapat dipandang bahwa pengecualian atas asas non retroaktif dalam penerapan hukum atas kejahatan-kejahatan tersebut, dapat dipandang sebagai sesuatu yang sudah diakui dan diterima secara luas dan umum oleh masyarakaat bangsa-bangsa meskipun semua itu memang secara yuridis formal normatif maupun yuridis substansial adalah pada tataran internasional.[70]
Sekarang marilah persoalannya dikembalikan kepada huukum nasional Indonesia, khususnya tentang penerapan secara berlaku surut atas kedua undang-undang yang berkenaan dengan kejahatan hak asasi manusia seperti telah dikemukakan di atas. Sepeti telah disimpulkan di atas Pasal 28 I dari Amandemen Kedua UUD 1945 dan Pasal 4 Undang-Undang Nomor 39 Tahun 1999 tampaknya seperti telah menutup ppintu dari kemungkinan pemberlakuan surutnya kedua undang-undang makalah adedidikirawantersebut. Pertanyaannya, sejauh manakah norma-norma hukum internasional dapat dijadikan sebagai pertimabngan oleh pengadilan nasional termasuk pengadilan hak asasi manusia (Indonesia) dalam memperkuat argumentasinya untuk mematahkan pendapat yang menyatakan bahwa penerapan kedua undang-undang tersebut telah melanggar asas non retroaktif yang notabene juga berarti pelanggaran hak asasi manusia.[71]
Para penentang dari penerapan memberlakukan surut atas kedua undang-undang tersebut akan menggunakan alasan, bahwa suatu norma hukum yang baik dan tepat pada tataran internasiional belum tentu baik dan tepat pada tataran nasiional, sebab setruktur dari masyarakat dan hukum internasional amat berbeda dengan struktur  dari masyarakat hukum nasional. makalah adedidikirawanYang pertama adalah koordinatif dan subyeknya yang utama adalah negara-negara berdaulat sedangkan yang kedua adalah sub ordinatif dan subyeknya yang utama adalah individu.[72]
Namun jika dicermati perkembangan masyarakat internasional maupun nasional serta hukum internasional dan hukum nasionanl sekarang ini maupun kecenderungannya pada masa yang akan datang, antara kedua bidang hukum itu dalam beberapa hal sudah tidak lagi terpisah oleh tembok pemisah yang tebal yang disebut kedaulatan negara melainkan sudah mencair dan semakin lama semakin transparan. Salah satu faktor penyebab terjadinya pencairan tersebut adalah semakin berkembangnya nilai-nilai makalah adedidikirawankemanusiaan universal yang menyatu dan merata dalam hati sanubari manusia, tanpa dibatasi atau dihalangi oleh berbagai faktor baik faktor phisik dan phiskis setiap manusia maupun faktor lingkungan alam dan lingkungan sosial budaya yang berbeda-beda. Phisik dan phiskis manusia boleh saja berbeda-beda, demikian juga lingkungan sosial budaya dan lingkungan alamnya pun berbeda-beda, tetapi nilai kemanusiaan universal yang terdapat dalam kalbu dan hati nurani setiap umat manusia tidak akan dipisahkan tetapi justru memperstukan umat manusia dimuka bumi ini.[73]
Salah satu nilai kemanusiaan universal itu adalah sikap dan pandangan dari umat manusia terhadap suatu perbuatan, fakta ataupun situasi, yang meskipun tidak ada kaidah hukum positif yang secara tegas mengaturnya sebagai suatu kejahtan, tetapi yang boleh setiap umat manusia yang mengaku dirinya sebagai manusia beradab dan berbudaya. Akan memandangnya sebagai kejahatan dan pelakunya pantas mendapat hukuman yang setimpal. perbuatan-perbuatanmakalah adedidikirawan itulah yang dalam perjanjian London 1945, yang kemudian dikukuhkan dan diakui dalam Resolusi Majelis PBB Nomor 95 /1 yang meliputi:kejahatan perang, kejahatan kemanusiaan, kejahatan terhadap perdamaian. Kemudian Pengadilan Kejahatan Perang dalam kasus ex Yugoslavia dan Rwanda ditambah lagi dengan kejahtan agresi dan kejahatan genosida. Sedangkan dalam statuta Roma 1998 tentang pembentukan Mahkamah Pidana Internasional, semua itu dibagi menjadi empat kategori kejahatan yang menjadi yuridiksinya yakni kejahatan perang, kejahatan hak asasi manusia yang berat, kejhatan terhadap kemanusiaan, dan kejahatan agresi.[74]
Kembli kepada pemberlakuan surut atas kedua undang-undang indonesia tersebut di atas, maka persoalan yang harus dijawab lebih dahulu adalah, apakah kejahatan –kejahatan yang dituduhkan kepada terdakwa tersebut tergolong sebagai kejahatan dalam kategori tersebut di atas ataukah tidak, dengan membandingkan kasus Timor Timur dengan Yugoslavia maupun Rwanda dan dengan melihat fakta yang telah berbicara secara gamblang di Timor Timur yang sudah mengetahui yakni beruupa kematian manusia yang jumlahnya rastusan bahkan mungkin lebih, hancurnya kota-kota dan desa-desa makalah adedidikirawandisekitarnya, pengungsian secara besar-besaran, hancurnya kerugian harta benda yang tak terbilang, tampaknya sukar untuk dibantah, bahwa apa yang telah terjadi itu merupakan salah satu atau lebih kejahtan yang dipandang sebagai kejahatan yang bertenntangan dengan prinsip-prinsip hukum umum yang diakui oleh masyarakat bangsa-bangsa ( Pasal 15 Ayat 2 ICCPR 1966) atau secara lebih konkritnya kejahatan yang tergolong kedalam salah satu atau lebih seperti yang tercantum dalam perjanjian London 1945, atau dalam ruang lingkup yuridiksi Mahkamah Kejahatan Perang dalam kasus Yugoslavia 1993 dan Rwanda 1994. Bahkan boleh jadi dapat digolongkan sebagai kejahtan yang menjadi yuridiksi Mahkamah makalah adedidikirawanPidana Internasiional sebagaimana ditegaskan di dalam Pasl 5 statutanya.[75]
Meskipun Indonesia belum meratifikasi ICCPR 1966, sehinngga secara yuridis formal tidak terikat, namun melihat keseluruhan substansial sendiri juga sulit dibantah tentang sifatnya sebagai kaidah hukum yang jus cogens. Disamping itu karena kejahatan yang dituduhkan itu merupakan kejahatan berdasarkan priinsip-prinsip hukuum yang diakui masyarakat bangsa-bangsa, maka adaatau tidak adanya atau belum adanya kaidah hukum tertulis yang menegaskannya sebagai kejahatan kiranya setiap orang, termasuk dalam hal ini para pelaku yang kini menjadi tersangka atau terdakwa sesuai dengan posisinya masing-masing sepatutnya mengetahui perbuatan itu sebagai kejahatan tetapi tetap melakukannya (sesuai dengan kadar keterlibatannya) dan karena itulah mereka harus dimintakan pertanggung jwabannya, jadi apa yang dipaparkan diatas memang berada dalam makalah adedidikirawanruang lingkup hukum internasional, namun karena dalam hal ini terkait nilai-nilai kemanusiaan universal yang transparan dan menembus batas-batas kedaulatan-kedaulatan negara maka tidak ada alasan untuk menolaknya dalam kaitannya dengan keabsahan pemberlakuan surut undang-undang indonesia tersebut.[76]
Oleh karena itu, pemberlakuan surut atas kedua undang-undang tersebut ditinjau dari segi-segi hukum seperti dipaparkan di atas , sudah memiliki landasan yuridis yang kuat. Dengan kata lain, pengesampingan atau pengecualian atas asas non retroaktif dalam Pasal 28 I Amandemen ke empat UUD 1945 ataupun Pasal 4 juncto Pasal 18 Ayat 2 Undang-Undang No.39 Tahun 1999 tentang hak asasi manusia  dapat dibenarkan sebab sudah ditunjang oleh hukum internasionlmakalah adedidikirawan positif, baik yang berbentuk perjanjian internasional maupun praktek dan putusan-putusan badan peradilan internasional.[77


BAB III
MENGUAK TABIR PENEGAKAN HUKUM HAM BERAT DALAM STUDI KASUS PERKEMBANGAN ZAMAN


A.     Nuremberg International Military Tribunal
1.    Kasus                      : Nazi Jerman[78]
Tahun                      : Desember 1992
Konteks                    : Sebuah dokumen yang dibeberkan pada tanggal 2 Januari 2006 dari Kabinet Perang Inggris (War Cabinet) di London menunjukkan bahwa pada awal bulan Desember 1942, kabinet telah merundingkan kebijakan mereka untuk hukuman dari para pemimpin Nazi apabila mereka tertangkap. Perdana Menteri Inggris (Prime Minister of the United Kingdom) Winston Churchill lalu menganjurkan suatu kebijakan dari eksekusi musim panas [1] dengan menerapkan Undang-undang Pembatalan Hak Sipil (Act of Attainder) guna menghindari rintangan hukum, dan hanya ini cara yang bisa dilakukan guna menghindari tekanan Amerika kelak dalam peperangan. Pada akhir tahun 1943 selama berlangsungnya pertemuan tripartit saat jamuan makan malam (Tripartite Dinner Meeting) pada Konferensi Teheran, pemimpin Soviet, Joseph Stalin, mengusulkan untuk mengeksekusi 50.000-100.000 perwira Jerman. Tanpa menyadari bahwa Stalin serius dalam hal ini, Presiden Amerika Franklin D. Roosevelt bercanda bahwa mungkin 49,000 dapat dilakukan. Churchill mencela ide dari "eksekusi berdarah dingin dari tentara yang berperang bagi negaranya" . Namun, ia juga menyatakan bahwa para penjahat perang harus membayar kejahatannya, dan untuk itu sesuai dengan Deklarasi Moskow [2] yang mana ditulisnya sendiri, mereka harus diadili ditempat dimana kejahatan itu dilakukan. Churchill sangat bersemangat untuk menentang eksekusi "berdasarkan kepentingan politik."
Menteri Keuangan Amerika (United States Secretary of the Treasury), Henry Morgenthau Jr., menyarankan suatumakalah adedidikirawan rencana untuk denazifikasi total atas Jerman yang dikenal dengan nama Rencana Morgenthau (Morgenthau Plan). Churchill dan Roosevelt keduanya mendukung rencana ini , dan menggunakan otorisasinya pada Konferensi Quebec pada bulan September 1944. Namun demikian, Uni Soviet mengumumkan preferensinya untuk suatu proses hukum. Kelak, rinciannya bocor kepada publik dan menuai protes keras yang meluas. Roosevelt, melihat ketidak setujuan publik yang kuat, maka iapun membatalkan rencana tersebut, namun tidak meneruskan dukungan bagi langkah-langkah lain untuk masalah tersebut. Kematian "Rencana Morgenthau" menimbulkan kebutuhan atas metode alternatif guna memperlakukan pimpinan Nazi. Rencana untuk "Pengadilan Kriminal Perang Eropa" (Trial of European War Criminals) dikonsep oleh Sekretaris Perang Henry L. Stimson dan Departemen Perang. Roosevelt meninggal dunia pada bulan April 1945. Presiden yang baru Harry S. Truman, memberikan persetujuan tegas guna dilakukannya proses hukum. Setelah serangkaian negosiasi dilakukan antara Amerika, Inggris, Uni Soviet , dan Perancis,makalah adedidikirawan maka proses pemeriksaan pengadilan tersebut dicoba untuk dilaksanakan. Proses pemeriksaan tersebut dimulai pada tanggal 20 November 1945, di kota Nürnberg.
Penyelesaian             :  Nurenberg International Military Tribunal 20 November 1945 sampai 1 Oktober 1946.

Korban                    : 6.000.000 Jiwa[79]
Permasalahan           : Melalui persidangan, khususnya antara bulan Januari dan Juli 1946, para tersangka dan saksi telah diwawancarai oleh psikiater Amerika, Leon Goldensohn. Catatannya memuat secara terinci tentang sikap, cara bertindak dan kepribadian dari para tersangka yang selamat. Keputusan hukuman mati dilaksanakan pada tanggal 16 Oktober 1946 dengan cara digantung di tiang gantungan dengan menggunakan cara yang standar. Hakim Perancis menyarankan untuk menggunakan regu tembak dari militer bagi para terhukum yang berasal dari militer, sebagaimana smakalah adedidikirawantandar yang diberlakukan pada peradilan militer, tetapi hal ini ditentang oleh Biddle dan hakim dari Uni Soviet. Mereka mengajukan argumentasi bahwa perwira militer tersebut vtelah melanggar etos militer mereka dan tidak berharga untuk diperhadapkan kehadapan regu tembak yang hanya akan menaikkan derajat mereja saja. Para terdakwa yang dijatuhi hukuman penjara dikirm ke Penjara Spandau (Spandau Prison) pada tahun 1947.
Definisi dari perbuatan yang digolongkan kedalam kejahatan perang diatur dalam Prinsip Nürnberg (Nuremberg Principles), yautu suatu dokumen yang dibuat sebagai hasil dari persidangan. Eksperimen medis yang dilakukan oleh para dokter Jerman tersebut yang dituntut hukuman disebut Peradilan Dokter (Doctors' Trial) yang dilakukan berdasarkan Nuremberg Code sebagai acuan untuk mengatur persidangan dikemudian hari yang melibatkan umat manusia


B.     International Military Tribunal fot the Far East (Tokyo)
1.      Kasus                      :  perang Jepang[80]
  Tahun                      :  1937
Konteks                 : mengadili para pemimpin kekaisaran Jepang atas tiga kategori kejahatan: "Kelas A" (kejahatan terhadap perdamaian), "Kelas B" (kejahatan perang), dan "Kelas C" (kejahatan terhadap kemanusiaan), yang dilakukan selama Perang Dunia II. Kelas yang pertama merujuk pada konspirasi bersama mereka untuk memulai dan menjalankan perang, dan dua yang terakhir merujuk pada kekejaman, makalah adedidikirawansalah satunya yang paling terkenal adalah Pembantaian Nanking.
Penyelesaian          : International Military Tribunal fot the Far East (Tokyo) Tahun1947 berakhir 12 November 1948
Korban                  : 5000 orang
Permasalahan         : Kaisar Jepang Hirohito, dan semua anggota keluarga kerajaan, seperti Pangeran Asaka, tidak dituntut atas keterlibatan mereka dalam salah satu dari tiga kategori kejahatan tersebut. Sebanyak 50 orang tersangka, seperti Nobusuke Kishi, yang kemudian menjadi Perdana Menteri; dan Yoshisuke Aikawa, kepala zaibatsu Nissan dan pemimpin masa depan Chuseiren; didakwa tetapi dibebaskan tanpa pernah diadili pada tahun 1947 dan 1948. Shiro Ishii menerima imunitas karenamakalah adedidikirawan memberikan data yang dikumpulkan dari eksperimennya pada tahanan hidup.

C.    International Criminal Tribunal  for Former Yugoslavia (ICTY)
1.      Kasus                    : Jenderal Serbia Bosnia (Zdravko Tolimir )[81]
Tahun                    : Srebrenica 1995
Korban                    : hampir 8.000 pria dan anak laki-laki Muslim Bosnia dibunuh dan Mladic pun dituduh terlibat dalam pengepungan berdarah di Kota Sarajevo, yang menewaskan 10.000 jiwa.
Konteks                  : Mantan jenderal Serbia Bosnia Zdravko Tolimir diadili karena diduga terlibat pembasmian etnik Muslim Bosnia semasa Perang Balkan di dekade 1990an.
Penyelesaian           : international Criminal Tribunal for Former Yugoslavia (ICTY), 31 Mei 2007
Permasalahan          : Kesehatan Tolimir yang buruk, ditangkap 31 Mei 2007 di Bosnia-Herzegovina, telah menyebabkan beberapa kali penangguhan bagi dimulainya pengadilannya. Setelah awalnya menolak untuk mengajukan pembelaan, ia pada akhirnya menyatakan tak bersalah dan memilih untuk makalah adedidikirawanmelakukan pembelaannya sendiri.
D.    International Criminal Tribunal for Rwanda (ICTR)
1.      Kasus                    :Ignace Bagilishema[82]
Tahun                    : 1994
Korban                  : -
Konteks                 : Bagilishema bertanggung jawab atas serangan terhadap warga sipil Tutsi di komune Mabanza, Gishyita dan Gisovu, serta di Kota Kibuye. During these attacks, Bagilishema was accused of arming Interahamwe militias, ordering the attacks, personally participating in the killing of civilians and encouraging the setting up of roadblocks to identify Tutsis to be killed. Selama serangan ini, Bagilishema dituduh mempersenjatai milisi Interahamwe, memerintahkan serangan, secara pribadi makalah adedidikirawanberpartisipasi dalam pembunuhan warga sipil dan mendorong mendirikan penghalang jalan untuk mengidentifikasi Tutsi dibunuh.
Penyelesaian            :International  Criminal Tribunal Rwanda (ICTR) 27 Oktober 1999, dan pada 7 Juni 2001.
Permasalahan          :   tanggal 27 Oktober 1999, dan pada 7 Juni 2001 Bagilishema dibebaskan dari semua biaya - genosida dan dua tuduhan kejahatan perang oleh keputusan suara bulat, dan jumlah yang tersisa dengan mayoritas - setelah majelis memutuskan bahwa tuntutan itu tidak terbukti kasusnya tanpa diragukan. Keputusan itu adalah pembebasan pertama oleh ICTR. Keputusan itu adalah pembebasan pertama oleh ICTR.  Setelah jaksa mengajukan banding atas keputusan tersebut, pada tanggal 3 Juli 2002 Kamar Banding menguatkan pembebasan Bagilishema makalah adedidikirawanoleh keputusan bulat, pemesanan segera dibebaskan.

E.      Pengadilan HAM ad Hoc[83]
1.      Kasus                    : Timor-Timur Pasca Jajak Pendapat
Tahun                    : 1999
Korban                  : 97 orang
Konteks                 : Agresi TNI dan milis bentuknya setelah referendum menunjukan mayoritas penduduk Tim-Tim menghendaki merdeka.
Penyelesaian          : Pengadilan HAM ad hoc di jakarta tahun 2002-2003.
Permasalahan        :Pelaku utama tidak tersentuh, proses pengadilan yang tidak kompeten, banyaknya putusan bebas bagi perwira militer, vonis terlalu ringan, dan tidak ada reparasi makalah adedidikirawanuntuk korban.Pemerintah Timor Leste dan RI sedang melakukan rekonsiliasi dan tidak mempersoalkannya. Lebih lanjut, kasus ini sedang disorot di pengadilan HAM Internasional.
2.      Kasus                    :27 Juli 1996
Tahun                    : 1996
Korban                  : 1.317 orang
Konteks                 : penyerbuan kantor PDI sebagai bentuk intervensi negara terhadap PDI di bawah pimpinan Megawati.
Penyelesaian          : Pengadilan Koneksitas, Tahun 2002
Permesalahan        : Vonis hanya kepada warga sipil, tidak ada pejabat militer yang dihukum, tidak menyentuh pelaku utama, dan tidak ada reparasi bagi korban.

3.      Kasus                    : Penculikan Aktivitas 1998
Tahun                    :1998
Korban                  :23 orang
Konteks                 : Penculikan dan penghilangan paksa bagi aktivitas prodemokrasi oleh TNI.
Penyelesaian          : pengadilan militer bagi pelaku lapangan (Tim Mawar) dan Dewan Kehormatan Perwira bagi beberapa jendral.
Permasalahan        : Vonis rendah, pengadilannya ekslusif, tidak menyentuh pelaku utama, dan sebagian aktivis masih tidak diketahui keberadaannya.
4.      Kasus                    : Penembakan Mahasiswa Trisakti
Tahun                    :1998
Korban                  : 31 orang
Konteks                 : Penembakan aparat terhadap mahasiswa Trisakti yang sedang berdemonstrasi. Merupakan titik tolak peralihan kekuasaan politik dan pemicu kerusuhan sosial di Jakarta dan kota besar Indonesia lainnya.
Penyelesaian          : Pengadilan militer bagi pelaku lapangan
Permasalahan        : Vonis terlalu ringan, terdakwa hanya aparat rendah di lapangan, tidak menyentuh pelaku utama. Komnas makalah adedidikirawanHAM telah membuat KPP (TSS) dan telah dimajukan ke Kejaksaan Agung (2003), namun sampai sekarang belum beranjak maju DPR menyatakan tidak terjadi pelanggaran HAM berat.
5.      Kasus                    : Abepura, Papua
Tahun                    : 2000
Korban                  : 63 orang
Konteks                 : penyisiran secara membabi buta dilakukan dengan alasan pengejaran terhadap kelompok yang melakukan penyerangan ke Mapolsek Abepura pada tanggal 6 Desember 2000.
Penyelesaian          : Telah digelar pengadilan HAM di Makasar
Permasalahan        : terdakwa hanya aparat lapangan dan ditolaknya gugatan reparasi dari korban.
6.      Kasus                    : Peristiwa Tanjung Priok
Tahun                    : 1984
Korban                  : 74 orang
Konteks             : Represi terhadap masa yang berdemontrasi menolak asas tunggal  Pancasila di  Jakarta
Penyelesaian          : Pengadilan HAM ad hoc di Jakarta, Tahun 2003-2004
Permasalahan        :vonis terlalu ringan, ada vonis bebas, tidak menyentuh pelaku utama, intimidasi selama persidangan dan reparasi yang tidak memadai bagi korban             





Tidak ada komentar:

Poskan Komentar